Pôle Restructuring – Procédure collective : la notion de cessation des paiements

PÔLE RESTRUCTURING – Procédure collective : la notion de cessation des paiements

La notion de cessation des paiements dans le cadre du droit des entreprises en difficulté, conformément aux dispositions de l’article L. 631-1 du Code de Commerce,
est importante car il s’agit du critère d’ouverture des procédures collective et c’est pourquoi il nous semble intéressant de vous présenter la fiche pratique suivante :

La notion de cessation des paiements et son évolution

La notion de « cessation des paiements » est centrale en droit des procédures collectives :

• La conciliation est ouverture à tout débiteur qui éprouve « une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouve (…) pas en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours » (art. L. 611-4 C. Com) ;
• La sauvegarde peut être sollicitée par un débiteur qui « sans être en état de cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter » (art. L. 620-1 C. Com. Modifié par l’ordonnance du 18 décembre 2008) ;
• Le redressement judiciaire doit être ouvert à l’encontre de tout débiteur qui est en état de cessation des paiements ;
• La liquidation judiciaire, enfin, est « ouverte à tout débiteur (…) en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible » (art. L. 641-1 C. Com).

La notion de cessation des paiements n’en demeure pas moins difficile à appréhender. Le critère est avant tout comptable : est en état de cessation des paiements le débiteur qui est « dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible » (art. L 631-1 al. 1 C. Com).

Conception initiale : Loi du 27 mai 1938 et Loi du 13 juillet 1967

La cessation des paiements peut être constatée lorsque deux éléments sont réunis :

• un arrêt matériel des paiements,
• une existence d’une situation « irrémédiablement compromise ».

Evolution de l’existence d’une situation « irrémédiablement compromise »

Extension de la notion :  Passif exigible

• Com 28 mars 1962, arrêt Vaisse :
  – Insuffisance d’actif disponible par rapport au « passif exigible »
  – L’extension de la notion de cessation des paiements permet une intervention plus précoce de la procédure judiciaire

• Crim.  20 novembre 1978 :
  – Réticence de la Chambre Criminelle par le maintien du critère « irrémédiablement compromise »

Art 3 de la loi du 25 janvier 1985 : L. 85 reprend la notion de la Chambre Commerciale

Définition légale de la cessation des paiements : impossibilité pour l’entreprise de faire face au passif exigible avec son actif disponible (Art. L. 631-1 C. Com).

Problème d’interprétation des notions « passif exigible » et « actif disponible » :
– Actif disponible = liquidités en caisse et en banque et des réalisables susceptibles d’une conversion immédiate.
– Passif exigible = passif échu, c’est-à-dire dettes arrivées à échéance et non réglées.

• Com 28 avril 1998 (Dalloz Affaires 1998, p. 1487, Obs. Defrénois) : Restriction de cette notion « exigible et exigée »
  2 conditions cumulables par le « ET » : « Le passif à prendre en considération pour caractériser l’état de cessation des paiements est le passif exigible et exigé, dès lors que le créancier est libre de faire crédit au débiteur ». Cette interprétation retarde l’ouverture de la procédure car tant que les créanciers ne réclament pas leur dû, l’entreprise ne peut être déclarée en cessation des paiements. Elle favorise les procédures de prévention et détection des difficultés. Il s’agit d’un retournement de situation : sauver l’entreprise en favorisant les accords amiables

• Com 14 mai 2002 – D. 2002 AJ 1837, note Lienhard. La Cour de Cassation a admis qu’un accord de règlement amiable, en repoussant l’exigibilité des dettes, puisse « contribuer à différer la survenance de l’état de cessation des paiements ». Cette jurisprudence a inspiré la loi du 26 juillet 2005.

• Com. 27 février 2007, n°06-10.170, n°382 P+B+R : « Un immeuble non encore vendu ne constitue pas un actif disponible ».

• Maintien de la définition de 1985 de la notion de cessation des paiements dans la loi de 2005

A l’occasion de la réforme du droit des entreprises en difficulté mise en œuvre par le législateur qui a abouti à la loi n°2005-845 de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, une discussion doctrinale (Rapport du Sénateur Hyest – Martineau-Bourgninaud – F. ON, R. Bonhomme, Entreprise en difficulté, Instruments de crédits et de paiement, LGDJ 2006, 7^ème éd. n°162), a vu le jour sur l’opportunité de modifier la définition légale de la notion de cessation des paiements pour stimuler les comportements d’anticipation de la part des débiteurs et ainsi favoriser le redressement des entreprises. Finalement le législateur a choisi de maintenir la définition de la cessation des paiements dans la loi du 26 juillet 2005 telle qu’elle existait déjà dans la loi du 25 janvier 1985.

La cessation des paiements se définit, dans l’article L. 631-1 du Code de Commerce issu de la loi de 2005, comme l’impossibilité pour le débiteur de faire face exigible avec son actif disponible.

L’apport de l’Ordonnance du 18 décembre 2008 à cet égard a été « de graver dans le marbre » la jurisprudence de la Cour de Cassation de 1998 ; il était alors tenu compte du passif exigible et exigé.

L’article 75 de l’Ordonnance de 2008 trace de manière plus nette la ligne de partage que constitue le critère de la cessation des paiements. A cette fin, l’art. L. 631-1 a été modifié afin de préciser que n’est pas en cessation des paiements le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie lui permettent de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Ce dont il résulte que le débiteur ne pourra se prévaloir de l’inertie de son créancier pour exclure une créance du passif exigible.

A partir des réformes du droit des entreprises en difficulté de 2010, la condition du « passif exigible et exigé » a été abandonnée pour revenir à la situation antérieure à 2008.

• Com. 1^er décembre 2009, n08-12.054, n°1124 D, Chaudronnerie c/ Anor distribution Pierre Lodigeois et a. : « La réclamation assortie d’une demande du sursis de paiement suspend l’exigibilité de l’impôt ».

• Com. 16 mars 2010, n°08-15.963, n°299 D, Chantiers Marc et a. c/ BTSG et a. : Une société est placée en liquidation judiciaire immédiate sans que le passif exigible puisse être parfaitement identifié. La Cour de Cassation réitère qu’en cas d’ouverture d’une liquidation judiciaire immédiate, il convient pour apprécier l’état de cessation des paiements de distinguer entre le passif exigible à la date du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire et celui rendu exigible par l’effet de la liquidation judiciaire, en l’occurrence, du fait de la déchéance du terme. Seul le premier devant, bien sûr, être pris en compte pour déterminer si le débiteur ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

• Com. 13 avril 2010, n°09-12.410, n°457 D : « En dépit de recours pendants devant la Cour de Cassation, des dettes d’Urssaf sont exigibles et doivent être prises en compte dans la détermination du passif exigible ».

• Com 26 mai 2010, n°09-11.041, n°556 D ; « Le Tribunal doit constater, pour ouvrir la liquidation judiciaire, la cessation des paiements et établir que le redressement du débiteur était impossible ».
• Com 7 février 2012, n°11-11.347, n°152 P+B : « La date de cessation des paiements est fixée au jour où le débiteur a été placé dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ».

Avec l’introduction de l’ordonnance de 2008 retouchant la loi de sauvegarde de 2005 et la loi de 2010 la notion de cessation des paiements n’est plus au centre des procédures collectives même si elle permet toujours de déterminer la période suspecte lors du redressement ou de la liquidation judiciaire et elle joue un rôle important en matière de sanctions applicables aux débiteurs et aux dirigeants de société.

Un débiteur en cessation des paiements peut faire l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire. Si le débiteur ne se retrouve pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours, il peut également demander le bénéfice de la procédure de conciliation. Enfin, si postérieurement à l’ouverture d’une procédure de sauvegarde il apparaît que le débiteur était en cessation des paiements au moment du prononcé du jugement, le tribunal la constate, fixe la date et convertit la procédure en redressement judiciaire. A tout moment, au cours de la période d’observation, si le débiteur est en cessation des paiements, le tribunal peut convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire, voir en liquidation judiciaire.

• Com 8 mars 2011, pourvoi n°10-13.988 : La Chambre Commerciale restitue toute la portée de la procédure de sauvegarde en s’opposant à toute restriction qui ne résulterait pas littéralement des conditions légales d’ouverture en considérant qu’« il résulte des articles L. 661-2 du Code de Commerce, dans sa rédaction antérieure à l’Ordonnance du 18 décembre 2008, et 583 al. 2 du Code de Procédure civile, que la tierce opposition est ouverte à l’encontre du jugement statuant sur l’ouverture de la procédure de sauvegarde à tout créancier invoquant des moyens qui lui sont propres ».

Si ce point est défendu par le Cour d’Appel et la Cour de Cassation, cette dernière censure l’arrêt d’appel sur plusieurs points dont notamment, la finalité et l’exception de la fraude.

Selon l’article L. 620-1 du Code de Commerce, pour bénéficier de la sauvegarde, le débiteur, sans être déjà en cessation des paiements, doit « justifier de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter », cette procédure étant « destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin, notamment, de permettre la poursuite de l’activité économique ». Les juges de la Cour d’Appel de Paris avaient considéré que cette définition comportait des conditions, pour rétracter les jugements d’ouverture de la société bailleresse (Dame Luxembourg) de la tour de la Défense et de la société holding (HOLD). Selon la Cour d’Appel, la société bailleresse (Dame Luxembourg) n’invoquait pas l’existence de difficultés pouvant affecter son activité de bailleresse ; et la société holding (HOLD) n’avait pas prétendu éprouver de difficultés à poursuivre son activité de gestion de son portefeuille de titres.

Alors que, la Cour de Cassation juge qu’il ne résulte nullement « de ce texte que l’ouverture de la procédure est elle-même subordonnée à l’existence d’une difficulté affectant cette activité ».

De plus, la Cour d’Appel affirme que la sauvegarde ne peut être ouverte « à seule fin de faire échec à l’exécution du pacte commissaire concernant les titres sociaux que (Dame Luxembourg) détient dans le capital social HOLD, d’autant que l’activité locative de cette dernière peut tout autant se poursuivre normalement quelle que soit la composition de son actionnariat ». Affirmation encore rejetée par la Cour de Cassation qui considère que ce motif est sans valeur dès lors que la société demanderesse remplit les conditions de l’article L. 620-1 CCom.

La Cour d’Appel avait aussi retenu que la société HOLD avait « cherché à porter atteinte à la force obligatoire de la clause des contrats de prêt lui imposant une obligation de couverture répondant à certains critères de notation et (Dame Luxembourg) à échapper à l’exécution du pacte commissoire ». Là encore, c’était confondre l’effet d’aubaine résultant de la loi pour le débiteur en difficulté soustrait aux poursuites individuelles de ses créanciers, avec un prétendu « dévoiement » de la procédure. Comme le dit la Cour de Cassation, dans un autre attendu de principe, « hors le cas de fraude, l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur, au motif qu’il cherchait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors qu’il justifie, par ailleurs, de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements » (cette dernière condition ayant été supprimée par la réforme de 2008). Ici, nulle « instrumentalisation » de la procédure.

Aussi, rien ne s’oppose à ce que la procédure profite à des holdings, à des sociétés ad hoc, simples véhicules d’acquisition, peu importe que, derrière l’entreprise, soient protégés les actionnaires, ce qui ouvre grand la voie de la sauvegarde aux holdings d’acquisition dans les opérations de « Leveraged buy out ».

La théorie de la réserve de crédit

La cessation des paiements résulte de la réunion de trois éléments (art. L. 631-1 CCom) : le passif exigible, l’actif disponible et une balance entre les deux.

Le passif exigible doit s’entendre par un passif échu, ce qui implique que les dettes en cause soient liquides, exigibles et certaines. Liquide car en matière de cessation de paiements seul compte la situation en bas du bilan comptable et sont exigibles tout ce qui est immédiatement disponible.

Introduction de la notion de réserve de crédit afin d’accorder un délai de paiement

• Com 17 juin 1997, Consorts Guillerm/Mme Ellouet
• Com 12 novembre 1997, Girondon/Mme Josse
• Com 28 avril 1998, RTD com 1999.187, obs. Anne Laude

« Le passif a prendre en considération pour caractériser l’état de cessation des paiements est le passif exigible et exigé, dès lors que le créancier est libre de faire crédit au débiteur ».

En l’espèce, le créancier n’a pas exigé le paiement de sa créance alors que celle-ci était exigible. Cette non réclamation a permis de présumer que le créancier a consenti un délai de paiement. Le fait d’accorder une réserve de crédit permets un délai de paiement et donc une baisse du passif exigible. S’il y a baisse du passif exigible et si le passif exigible est inférieur à l’actif disponible, alors il n’y a pas de cessation des paiements. Cela peut se faire par le consentement par une banque d’une ligne de crédit. Si le créancier est d’accord pour reporter l’échéance de la dette, cette dette n’est pas éteinte et il y a report d’exigibilité.

Dans les arrêts de 1997, les créanciers avaient consenti un délai de paiement à leurs débiteurs par la « réserve de crédit » et le « moratoire » alors que, dans celui de 1998, le délai de paiement n’est que présumé.

Faillite virtuelle : quand le débiteur qui a un certain nombre de dettes exigibles mais que ces créanciers ne les ont pas exigées.

• Com 26 juin 1990, D. 1991.574, note Patrick Morvan ; « Viole l’art. 3 de la loi du 25 janvier 1985, la Cour d’Appel qui sursoit à statuer sur une demande de mise en redressement judiciaire d’une société après avoir relevé que cette société est dans l’impossibilité de faire face à ses engagements tant envers la société demanderesse au redressement judiciaire qu’envers d’autres organismes prêteurs, « le terme d’état de cessation des paiements pouvant donc s’appliquer à elle », alors que ni l’existence d’une garantie à première demande, ni l’accord du garant pour différer l’exigibilité à son égard de la dette résultant d’une éventuelle mise en œuvre de la garantie ne pouvaient influer sur l’appréciation de l’état de cessation des paiements de la débitrice au moment où elle statuait sur la demande ».
• Com 28 mars 2004 : La notion de passif exigible, D. 2004, somm. 2143, obs François Xavier Lucas
• Com 27 février 2007, D. 2007, AJ 872, obs. Alain Lienhard : Précision expresse sur l’actif disponible (et implicite sur la passif exigible)
• Com 18 mars 2008, D. 2008, AJ 982, obs. Alain Lienhard.

Fixation de la date de cessation des paiements

En vertu de l’art. L. 631-8 al. 1 CCom, il appartient au tribunal de fixer, dans le jugement d’ouverture du redressement judiciaire, la date de cessation des paiements. A défaut de fixation d’une date par le jugement d’ouverture, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement qui la constate. Mais dès qu’il existe une période suspecte, une date précise doit être fixé et dûment motivée.

L’art. L 621-1 CCom permet de faire remonter la date de cessation des paiements jusqu’à 18 mois avant le jugement d’ouverture.

• Com 13 avril 1999, D. 1999.490, note Fernand Derrida : Redressement et Liquidation Judiciaire ; sur la recevabilité du pouvoir en cassation du ministère public partie jointe, à propos du report de la date de cessation des paiements ; « Cassation, pour violation de l’art. 9 le loi n°85-98 du 25 janvier 1985, de l’arrêt qui, pour déclarer irrecevable comme tardive la demande, formée par assignation du 23 juin 1994, de report de la date de cessation des paiements d’une société, mise en liquidation judiciaire le 4 janvier 1993, retient qu’en l’absence de décision expresse du juge-commissaire sur la demande de dispense de vérification des créances chirographaires que le liquidateur lui a présentée le 18 avril 1994 le point de départ du délai de 15 jours est la date de cette demande, alors qu’en l’absence de dépôt de l’état des créances prévu à l’art. 103 de la loi du 25 janv.1985, le délai de 15 jours n’a pu commencer à courir ».

Les dispositions de la loi de 2005, permettent au débiteur de rester plus longtemps en cessation des paiements avant de solliciter une conciliation ou de faire sa déclaration de cessation des paiements en vue d’un redressement judiciaire. Le délai de 45 jours tient compte de plusieurs facteurs : les délais de paiement soufferts par le débiteur du fait de ses propres débiteurs, le délai de réflexion et de préparation nécessaire, la difficulté d’être certain que la cessation des paiements est bien caractérisée…

• Com 28 janvier 2014, n°13-11.509, n°137 P+B+R+I : Demande de modification de la date de report de cessation des paiements
  L’interruption du délai d’un an pour agir en report de la date de cessation des paiements résultant de l’assignation initiale s’étend à la demande additionnelle en report à une date antérieure faite en cours d’instance et dure jusqu’à l’extinction de celle-ci.