01
Juil2020

PÔLE RESTRUCTURING – Procédure collective : Prévention des difficultés – Les mécanismes d’alerte

En réponse à la crise sanitaire, la compagnie nationale des commissaires aux comptes a publiée le 15 avril 2020 une note relative à la mise en œuvre de la procédure d’alerte par le commissaire aux comptes dans le contexte particulier de la crise sanitaire COVID 19.

C’est pourquoi il nous semble intéressant de vous présenter la fiche pratique suivante :

La procédure d’alerte a pour objectif d’attirer l’attention des dirigeants lorsqu’il y’a un risque de compromettre la continuité de l’entreprise et donc un risque de cessation des paiements. Cette procédure préventive peut permettre d’éviter le recours à une procédure collective

I. LES DISPOSITIFS INTERNES DU DROIT D’ALERTE 

1. Le mécanisme d’alerte interne par les Commissaires aux Comptes 

Le commissaire aux comptes est obligatoirement nommé quand deux des trois seuils suivants sont dépassés ;

  • 1.550.000 euros pour le total du bilan
  • 3.100.000 euros pour le Chiffre d’affaire annuel HT
  • 50 salariés

Le commissaire aux comptes à l’obligation d’informer les dirigeants de tous faits de nature à compromettre la continuité de l’entreprise aux termes de l’article L. 234-1 al. 1 C. Com. Toutefois, celui-ci ne doit pas s’immiscer dans la gestion de l’entreprise qu’il contrôle.

La notion large de « faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation » laisse au commissaire aux comptes une grande liberté d’appréciation de la situation entraînant un déséquilibre financier, comme cela peut être le cas de la perte d’un marché important, de la résiliation d’un contrat de concession exclusive..

Après avoir informé les dirigeants et à défaut de réponse sous quinze jours ou si la continuité de l’entreprise est toujours compromise, le commissaire aux comptes peut réunir les dirigeants afin de statuer sur la situation de l’entreprise. Le commissaire aux comptes établit dans ce cas un rapport spécial. Si à l’issu de la réunion des dirigeants la situation de l’entreprise est encore compromise, le commissaire aux comptes doit en informer le président du Tribunal de Commerce.

Néanmoins, l’article L. 612-3 al. 6 C. Com introduit par la loi du 26 juillet 2005, affirme que cette mission d’alerte du commissaire aux comptes n’a pas lieu d’être lorsqu’une procédure de conciliation ou de sauvegarde a été engagée par les dirigeants d’une personne morale.

ATTENTION : L’ordonnance du 20 mai 2020 n°2020-596 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de covid-19 est venue accélérer l’alerte du commissaire aux comptes. Ainsi, dès que la réponse du dirigeant sur la pérennité de l’entreprise n’est pas suffisante, ou que celui-ci refuse de prendre les mesures nécessaires pour remédier à la situation de l’entreprise, le commissaire aux comptes peut directement informer le président du Tribunal de Commerce sur la situation de l’entreprise. Cette disposition est applicable jusqu’au 31 décembre 2020 inclus.

2. Le mécanisme d’alerte par les associés

Les associés non gérants d’une SARL, quel que soit le nombre de parts sociales détenues (Art. L. 223-36 C. Com.) et un ou plusieurs actionnaires (ou les associations d’actionnaires dans les sociétés cotées) d’une société anonyme représentant au moins 5% du capital (Art, L. 225-232 C.Com), peuvent, deux fois par exercice, poser par écrit des questions aux dirigeants (président ou gérant) sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation.

La réponse écrite du dirigeant, donnée dans le délai d’un mois, est communiqué aux commissaires aux comptes. Mais ces associés ou actionnaires épuisent ainsi leur droit. Ils n’ont pas de moyen d’action particulier au cas où la réponse des dirigeants ne leur donnerait pas satisfaction. Ils ne peuvent alors que s’en remettre à la diligence du commissaire aux comptes pour déclencher une procédure d’alerte.

3. Le mécanisme d’alerte interne par le comité d’entreprise

L’article L.2323-78 du C. travail introduit un droit d’alerte au comité d’entreprise. Cette attribution s’explique par la volonté du législateur de 1984 d’associer plus étroitement les représentants du personnel à la surveillance du fonctionnement de l’entreprise. Ce droit d’alerte n’existe donc pas dans les entreprises de II à 50 salariés.

Mais cette alerte n’est que facultative et ne peut en aucun cas être source de responsabilité en cas d’inaction du comité d’entreprise à la différence du commissaire aux comptes.

Ainsi, le CSE peut, lorsqu’il a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise, demander à l’employeur de lui fournir des explications.  Si le caractère préoccupant de la situation est confirmé, le CSE rédige un rapport qui sera transmis à l’employeur et au commissaire aux comptes. Le CSE peut même demander à ce que soit inscrit à l’ordre du jour de la prochaine AGO, la demande d’explication du caractère préoccupant de la société (article L2312-66 du code du travail). L’employeur devra alors se justifier sur la situation économique de l’entreprise et sur sa gestion de celle-ci.

II. LES DISPOSITIFS EXTERNES DU DROIT D’ALERTE

1. Le mécanisme d’alerte externe du Président du Tribunal de commerce

En vertu de l’art. 611-2 C.Com, ce mécanisme vise toute entreprise individuelle commerciale ou artisanale, toute société commerciale, tout GIE qui « connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation ». Seules sont exclues de ce dispositif, les autres personnes physiques (dont les membres des professions libérales) et les personnes morales de droit privé non commerçantes. Le président du tribunal dispose de nombreuses sources d’information pour cerner ces difficultés justifiant son intervention.

Le président du tribunal peut convoquer les dirigeants de l’entreprise pour que « soient envisagées les mesures propres à redresser la situation ». C’est dans ce cadre qu’est élaboré un plan, ou une esquisse de plan de redressement amiable. Le président du tribunal ne dispose d’aucun pouvoir coercitif et aucune sanction n’est prévue à l’encontre du débiteur qui ne répond pas à la convocation. Il est alors seulement dressé un procès-verbal de carence (art. R 611-11 C.Com). C’est une relation de confiance, s’appuyant sur l’autorité du magistrat que le législateur a cherché à instaurer pour aider l’entreprise.

L’entretien se tient hors de la présence du greffier et fait l’objet d’un procès-verbal déposé au greffe (art. R. 611-11, al. 1 C. Com).

Conformément aux dispositions de l’art. L. 611-2 al.2 ; à l’issue de cet entretien ou si les dirigeants ne se sont pas rendus à la convocation, le président peut décider de poursuivre ses investigations et obtenir communication, sans que le secret professionnel puisse lui être opposé, de « tous renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur» de la part des commissaires aux comptes, des membres et représentants du personnel, des administrations publiques, des organismes de prévoyance et de sécurité sociale et de la Banque de France.

Ces investigations permettent de mieux connaître l’entreprise et peuvent justifier, mais cette fois-ci à la seule demande du débiteur, la nomination d’un mandataire ad hoc par le président du tribunal qui en déterminera la mission, ou encore la saisine du tribunal à fin d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.

Le droit d’alerte du Président du Tribunal de Commerce a été amélioré en 2005. Il a désormais la possibilité d’obtenir communication de renseignements lui permettant d’avoir une exacte appréciation de la situation de l’entreprise dans le cas où le dirigeant ne se rend pas à sa convocation (C. com, art L 611-2,I, al. 2). En revanche, le président du Tribunal Judicaire ne dispose pas des pouvoirs lui permettant d’utiliser la procédure d’alerte (Cass., service de documentation et d’études, quest. n°7, 7 mars 2006).

2. Le mécanisme d’alerte externe du groupement de prévention agrée

Le mécanisme d’alerte par le groupement de prévention agrée a été instauré par la loi du 1er mars 1984, dont l’efficacité a longtemps été remis en cause avant que la loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique ait complété l’art. L. 611-1 C. Com.

Le groupement de prévention agréée est une personne morale de droit privé librement constituée et agréée (Cf. Art. D. 611-1 à D. 611-9 C.Com).

Peuvent participer à la constitution de ce groupement toute personne intéressée, dont les commerçants, artisans, experts-comptables, les institutions professionnelles, les chambres de commerce ou encore les centres de gestion agréés. L’adhésion à un groupement de prévention agréé est désormais ouverte à toute personne immatriculée au RCS ou répertoire des métiers (Art. L. 611-1 C.Com).

Sa mission est de fournir à ses adhérents, de façon confidentielle, une analyse comptable, financière et économique des informations que ceux-ci s’engagent à lui transmettre régulièrement. Lorsque le groupement de prévention agréé relève « des indices de difficultés » , il en informe le chef d’entreprise et peut lui proposer l’intervention d’un expert (Art. L. 611-1, al. 3 C.Com). Ni les associés, ni le commissaire aux comptes, ni le comité d’entreprise ne sont informés, ce qui confère à cette intervention une portée beaucoup plus limitée que celle des procédures d’alerte « classiques ».

En pratique, ces groupements connaissent un succès très limité.